نظرًا لأهمية العقار على الصعيد المحلي والعالمي، كونه يشكل جزءًا من سيادة الدولة وقوتها وما غير ذلك من أهمية، فقط نظم المشرع الأردني التصرفات التي ترد عليه، واستوجب استيفاء شكلية معينة لنفاذ التصرف بشكل قانوني، ورتب المشرع على عدم افراغ الشكلية المستوجبة جزاء يتمثل ببطلان التصرف، وهذا الجزاء يهدف إلى ردع جميع المتعاملين بالعقارات وتنبيههم إلى ضرورة توثيق التصرفات المنصبة على العقارات وذلك حفظًا لحقوقهم واستقرارًا للمعاملات، بالتالي أحسن المشرع صنعًا حينما نص على البطلان وكرسه في المادة 168 من القانون المدني الأردني رقم 43 لسنة 1976، وعلى الرغم من ذلك نجد أن المشرع وضع حكمًا مغايرًا للبطلان المترتب على استيفاء الشكلية التي فرضها القانون، وذلك ضمن المادة 1149 من القانون المدني الأردني والتي نجد أساسها مستمد من المادة 1127 من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951، والتي تجيز للمتعهد إليه في حال نكول المتعهد عن نقل ملكية العقار إليه بأن يطالب بالضمان سواء تم الاتفاق على ذلك أم لم يتم، والقارئ لهذا النص يشعر أن هناك تخبط في النصوص وعدم استقرار تشريعي فكيف لمشرع أن ينظم مسألة جوهرية لاعتبارات مهمة ثم يعدل عن ذلك الحكم في ذات القانون دون تباعد زماني، فالأصل في هذه الحالات إعمال أي من القاعدتين التاليات: الأولى تقضي بالخاص يقيد العام، والثانية: اللاحق ينسخ السابق، ولكن في هذه الحالة لا يجوز إعمال أي منهما، وللوصول إلى تطبيق لنص المادة 1149 من القانون المدني الأردني والمستمدة من القانون المدني العراقي، لا بد أولاً من التطرق إلى موقف الفقه العربي ومن ثم موقف القضاء الأردني:

أولاً موقف الفقه العربي:

1- " التعهد بنقل ملكية العقار عقد باطل ويرتب المسؤولية التقصيرية"

ويرى هذا الرأي بأن التعهد بنقل ملكة عقار هو عقد باطل، وبالرغم من ذلك فهو يرتب مسؤولية تقصيرية، وهناك جانب من الفقه لا يتفق مع هذا الرأي ويرى أنه " في حال رفع دعوى مرة أخرى للمطالبة بالتعويض فإنها ستكون مستوجبة للرد لأنها ستحوز قوة القضية المضية (أي سبق الفصل فيها)"

وإن سلمنا بصحة هذا الرأي لأوجدنا للناكل عذرًا قانونيًا، يتمثل في تطبيق قاعدة الجواز الشرعي ينافي الضمان، وبالتالي سيتحلل من الضمان، ولكن القانون المدني كان واضحًا ولا اجتهاد في مورد النص، إذ نص ضمن المادة 168 من القانون المدني: " ........ ولا يترتب عليه أثر ولا ترد عليه إجازة" وإن أخذنا بصحة الشق الأول من هذا الرأي، فبهذه الحالة يجب إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد ولا مجال لقيام المسؤولية التقصيرية

2- " التعهد بنقل ملكية عقار عقد صحيح يقوم على أساس نظرية تحول العقد:"

وهذه النظرية يمكن تطبيقها في القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951، وذلك لوجود نص قانوني ضمن المادة 140 منه والتي نصت على: "إذا كان العقد باطلاً وتوافرت فیه أركان عقد آخر، فان العقد يكون صحيحًا باعتباره العقد الذي توافرت أركانه إذا تبین ان أرادة المتعاقدين انصرفت إلى إبرام ھذا العقد."

ولكن النص السابق لا يمكن للمشرع الأردني الأخذ به لعدم توافر نص المادة 140 من القانون المدني العراقي، بالتالي لا مجال للأخذ بهذا الرأي

3- " التعهد بنقل ملكية عقار يشكل عقدًا غير مسمى: "

ومن أنصار هذا الرأي الدكتور عبد الرزاق السنهوري، إذ يرى أنه وهذه الحالة " ينشأ عقدًا جديد غير مسمى، ويترتب على الإخلال به انشغال ذمة الناكل بالضمان لصالح الطرف الآخر وأساس هذا الضمان هو المسؤولية العقدية "

ومع وافر الاحترام والتقدير لرأي الدكتور عبد الرزاق السنهوري إلا أننا نجد أن المسؤولية العقدية من آثار العقد الصحيح وليس العقد الباطل الذي لا يرتب أثر ولا ترد عليه إجازة، وهذا ما كرسته السوابق القضائية

وحيث أن المشرع الأردني نظم العقد الباطل ضمن المادة 168 من القانون المدني الأردني رقم 43 لسنة 1976 والني نصت:"1- العقد الباطل ما ليس مشروعا بأصله ووصفه بأن اختل ركنه أو محله أو الغرض منه أو الشكل الذي فرضه القانون لانعقاده ولا يترتب عليه أي أثر ولا ترد عليه الاجازة

2. ولكل ذي مصلحة ان يتمسك بالبطلان وللمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها.

3. ولا تسمع دعوى البطلان بعد مضي خمس عشرة سنة من وقت العقد.

بالتالي العقد الباطل لا يرتب أثر ولا ترد عليه إجازة، ونجد أن المشرع الأردني نص ضمن كل من:
المادة 90 منه: " ينعقد العقد بمجرد ارتباط الإيجاب بالقبول مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع معينه لانعقاد العقد "

والمادة 105 " 1. الاتفاق الذي يتعهد بموجبه كلا المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل لا ينعقد إلا إذا عينت جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد ابرامه والمدة التي يجب ابرامه فيها. 2. وإذا اشترط القانون لتمام العقد استيفاء شكل معين فهذا الشكل تجب مراعاته أيضًا في الاتفاق الذي يتضمن الوعد بإبرام هذا العقد."

المادة 1148: " لا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى بين المتعاقدين وفي حق الغير إلا بالتسجيل وفقًا لأحكام القوانين الخاصة به"

والمادة 63 من قانون الملكية العقارية رقم 13 لسنة 2019: " لا تكون التصرفات أو العقود أو أي معاملات تجري على العقارات أو المياه صحيحة في المناطق التي تمت التسوية فيها إلا إذا سجلت لدى مديرية التسجيل، ويعد باطلاً كل تصرف أو عقد أو معاملة أجري خلافاً لذلك."

ومما تقدم أعلاه نجد أن الجزاء الذي رتبه المشرع على عدم استيفاء الشكلية التي فرضها القانون على التصرف المنصب على العقار هي البطلان، والذي لا يرتب أثر ولكن تباين موقف القضاء الأردني من هذه المسألة فمنهم:

*من أخذ بصحة النص الوارد ضمن المادة 1149 والي نصت على: "التعهد بنقل ملكية عقار يقتصر على الالتزام بالضمان إذا أخل أحد الطرفين بتعهده سواء أكان التعويض قد اشترط في التعهد أم لم يشترط " ومثال ذلك: قرار محكمة التمييز عام 1999 "نص المادة 1149 من القانون المدني بأن التعهد بنقل ملكية عقار يقتصر على الالتزام بالضمان إذا أخل أحد الطرفين بتعهده سواء أكان التعويض قد اشترط في التعهد أم لم يشترط وحيث أنه من الجائز أن يحدد مقدار الضمان سلفًا بين العاقدين وهو ما يساوي مقدار التعويض عن الضرر الناجم عن الإخلال بتنفيذ الالتزام وفقا للمادة 364/ 1 من القانون المدني وحيث أن المدعى عليه قد التزم بموجب الإقرار الخطي الصادر عنه بأن يقوم بالتنازل عن قطعة الأرض موضوع الدعوى لصالح المدعي خلال شهر واحد من تاريخ توقيع الإقرار وأنه في حالة إخلاله بتنفيذ هذا الالتزام يكون ملزما بدفع مبلغ خمسة آلاف دينار للمدعي بسبب عدم تنفيذ هذا الالتزام فاتفاقهما على تحديد مقدار الضمان ليس فيه ما يخالف القانون، أما القول بأن الاتفاق على الضمان باطل لأنه ناشئ عن عقد بيع باطل فهو قول مردود، ذلك أن المدعي لا يطالب بتنفيذ عقد البيع وإنما يطالب بالتعويض عن إخلال المدعى عليه بالتزامه بنقل ملكية العقار المتفق على بيعه ."

ومنهم من أخذ بعدم صحة النص المذكور أعلاه وأكد على بطلان التعويض ومثال ذلك قرار محكمة التمييز في عام 2014 والتي نصت " ....لما كان العقد المنظم بين طرفي الدعوى هو عقد بيع شقة وحيث إن العقد المذكور وارد على عقار فتسجيله في دائرة تسجيل الأراضي هو شرط لانعقاده عملاً بأحكام المادتين (105 و 1148) من القانون المدني والمادة (16) من قانون تسوية الأراضي والمياه والمادة الثانية من قانون التصرف في الأموال غير المنقولة والمادتين (3 و 20/أ) من قانون ملكية الطوابق والشقق، وحيث إن العقد المشار إليه لم يسجل على النحو السالف فإن ترتيب البطلان عليه يتفق وأحكام المادة (168) من القانون المدني مما يبرر الحكم للمدعي (المشتري) باسترداد ما دفعه من ثمن في هذا البيع على سبيل إعادة الحال إلى ما كان عليه قبل العقد، وبما إن العقد باطل فهو لا يصلح سبباً للضمان لأن المسؤولية العقدية من آثار العقد الصحيح وأما العقد الباطل فلا يترتب عليه أثر عملاً بالمادة (168) من القانون المدني وبالتالي يكون الحكم للمدعي بالتعويض .…

أما القول بأن الاتفاق على الضمان باطل لأنه ناشئ عن عقد بيع باطل فهو قول مردود، ذلك أن المدعي لا يطالب بتنفيذ عقد البيع وإنما يطالب بالتعويض عن إخلال المدعى عليه بالتزامه بنقل ملكية العقار المتفق على بيعه ."

ومنهم من أخذ بعدم صحة النص المذكور أعلاه وأكد على بطلان التعويض ومثال ذلك قرار محكمة التمييز في عام 2014 والتي نصت " ....لما كان العقد المنظم بين طرفي الدعوى هو عقد بيع شقة وحيث إن العقد المذكور وارد على عقار فتسجيله في دائرة تسجيل الأراضي هو شرط لانعقاده عملاً بأحكام المادتين (105 و 1148) من القانون المدني والمادة (16) من قانون تسوية الأراضي والمياه والمادة الثانية من قانون التصرف في الأموال غير المنقولة والمادتين (3 و 20/أ) من قانون ملكية الطوابق والشقق، وحيث إن العقد المشار إليه لم يسجل على النحو السالف فإن ترتيب البطلان عليه يتفق وأحكام المادة (168) من القانون المدني مما يبرر الحكم للمدعي (المشتري) باسترداد ما دفعه من ثمن في هذا البيع على سبيل إعادة الحال إلى ما كان عليه قبل العقد، وبما إن العقد باطل فهو لا يصلح سبباً للضمان لأن المسؤولية العقدية من آثار العقد الصحيح وأما العقد الباطل فلا يترتب عليه أثر عملاً بالمادة (168) من القانون المدني وبالتالي يكون الحكم للمدعي بالتعويض نتيجة تخلف الجهة المدعى عليها عن تسليم الشقة حسب الاتفاق بواقع خمسمئة دينار شهرياً مخالفاً للقانون."

وفي سابقة قضائية أخرى: "بتطبيق القانون على الوقائع الثابتة تجد المحكمة:

إن عقد بيع الشقة موضوع الدعوى التي تمت بين أطراف الدعوى هو بيع باطل لافتقاده الى ركن الشكلية سنداً للمواد 63، 128، 130 من قانون الملكية العقارية رقم 13 لسنة 2019 والمادة (168) من القانون المدني لأنه قد تم خارج دائرة تسجيل الاراضي والمساحة، وعليه فإن هذا العقد باطل لا يرتب أي أثر ولا ترد عليه الاجازة"

ومع تقديرنا الشديد للسوابق القضائية المذكورة أعلاه، ولكننا نرى أن نص المادة 63 من قانون الملكية العقارية رقم 13 لسنة 2019 جاء حازمًا للجدل، فنص على أن جميع التصرفات التي تقع على عقار ضمن حدود التسوية لا يكون نافذًا ولا صحيحًا إلا إذا تم استيفاء الشكلية المستوجبة

وبالتالي جاء النص ليدحض وليفند جميع الآراء السابقة، ومما تقدم نجد أن هناك تطبيق وحيد لنص المادة 1149 من القانون المدني الأردني، وهو إذا كان محل الالتزام هو عقار خارج حدود التسوية وهذا ما أخذت به محكمة التمييز أيضًا في قرارها الآتي: "عقود البيع التي جرت إنما جرت على أراضي لم تتم فيها أعمال التسوية بتاريخ إبرامها مما يجعلها عقود بيع صحيحة أي أن الملكية فيها تنتقل بعقد عادي أو بموجب سند وفق نص القانون أو كما يقال من عامة الناس (بالحجة) ....

وفي سابقة قضائية أخرى "....... وحيث أن عقود البيع موضوع هذه الدعوى كان محلها عقارات لم تتم فيها التسوية فتكون عقود رضائية ولم يتطلب القانون فيها اتباع الإجراءات الشكلية لتمام العقود وترتيب آثارها فتكون هذه العقود صحيحة وملزمة لأطرافها. وحيث أن عقود البيع تضمنت تعهد بنقل ملكية عقار فإن المادة 1149 من القانون المدني عالجت هذا التعهد عندما نصت على أن) التعهد بنقل ملكية عقار يقتصر على الالتزام بالضمان إذا أخل أحد الطرفين بتعهده سواء أكان التعويض قد اشترط أم لم يشترط. وعليه فإن مطالبة المتعهد له (المميز ضدهم) بالتعويض بحقه حتى ولو لم يتم الاتفاق عليه ومن باب أولى أن يحكم لهم بالتعويض والذي اشترط في العقود.

كما نجد أنه من الجائز أن يحدد مقدار التعويض سلفاً بين المتعاقدين وهو ما يساوي مقدار التعويض عن الضرر عملاً بأحكام المادة 364من القانون المدني والتي نصت على أنه: 1. يجوز للمتعاقدين أن يحددا مقدماً قيمة الضمان بالنص عليها في العقد أو في اتفاق الحق مع مراعاة أحكام"

وبالتالي فإن التعهد بنقل ملكية عقار عقد باطل، وإذا بطل الشيء بطل ما في ضمنه، وحيث أن العقد الباطل لا يرتب أثر ولا ترد عليه إجازة، وحيث أن المسؤولية العقدية يترتب أثرها في حال قيام العقد صحيح، فإن الضمان المستوجب عن التعهد بنقل ملكية عقار داخل حدود تسوية الأراضي والمياه، وبالاستناد للقانون المدني ولقانون الملكية العقارية لا مجال لإعماله وما يترتب وهذه الحالة هو إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد، وذلك بالاستناد أيضًا لنص المادة (293 ) من القانون المدني والتي نصت على : (لا يسوغ لأحد أن يأخذ مال غيره بلا سبب شرعي. فان أخذه فعليه رده).

ونصت المادة (294/1) من القانون المدني على: (من كسب مالا من غيره بدون تصرف مكسب وجبت عليه قيمته لهذا الغير ما لم يقض القانون بغير ذلك). ونجد أن التطبيق الوحيد لنص المادة 1148 من القانون المدني هو العقارات الواقعة خارج حدود تسوية الأراضي والمياه، نرجو من المشرع تعديل بعض نصوص القانون المدني بما يواكب التطورات الحالية.

وأكد على بطلان التعويض ومثال ذلك قرار محكمة التمييز في عام 2014 والتي نصت " ....لما كان العقد المنظم بين طرفي الدعوى هو عقد بيع شقة وحيث إن العقد المذكور وارد على عقار فتسجيله في دائرة تسجيل الأراضي هو شرط لانعقاده عملاً بأحكام المادتين (105 و 1148) من القانون المدني والمادة (16) من قانون تسوية الأراضي والمياه والمادة الثانية من قانون التصرف في الأموال غير المنقولة والمادتين (3 و 20/أ) من قانون ملكية الطوابق والشقق، وحيث إن العقد المشار إليه لم يسجل على النحو السالف فإن ترتيب البطلان عليه يتفق وأحكام المادة (168) من القانون المدني مما يبرر الحكم للمدعي (المشتري) باسترداد ما دفعه من ثمن في هذا البيع على سبيل إعادة الحال إلى ما كان عليه قبل العقد، وبما إن العقد باطل فهو لا يصلح سبباً للضمان لأن المسؤولية العقدية من آثار العقد الصحيح وأما العقد الباطل فلا يترتب عليه أثر عملاً بالمادة (168) من القانون المدني وبالتالي يكون الحكم للمدعي بالتعويض .…

أما القول بأن الاتفاق على الضمان باطل لأنه ناشئ عن عقد بيع باطل فهو قول مردود، ذلك أن المدعي لا يطالب بتنفيذ عقد البيع وإنما يطالب بالتعويض عن إخلال المدعى عليه بالتزامه بنقل ملكية العقار المتفق على بيعه ."

ومنهم من أخذ بعدم صحة النص المذكور أعلاه وأكد على بطلان التعويض ومثال ذلك قرار محكمة التمييز في عام 2014 والتي نصت " ....لما كان العقد المنظم بين طرفي الدعوى هو عقد بيع شقة وحيث إن العقد المذكور وارد على عقار فتسجيله في دائرة تسجيل الأراضي هو شرط لانعقاده عملاً بأحكام المادتين (105 و 1148) من القانون المدني والمادة (16) من قانون تسوية الأراضي والمياه والمادة الثانية من قانون التصرف في الأموال غير المنقولة والمادتين (3 و 20/أ) من قانون ملكية الطوابق والشقق، وحيث إن العقد المشار إليه لم يسجل على النحو السالف فإن ترتيب البطلان عليه يتفق وأحكام المادة (168) من القانون المدني مما يبرر الحكم للمدعي (المشتري) باسترداد ما دفعه من ثمن في هذا البيع على سبيل إعادة الحال إلى ما كان عليه قبل العقد، وبما إن العقد باطل فهو لا يصلح سبباً للضمان لأن المسؤولية العقدية من آثار العقد الصحيح وأما العقد الباطل فلا يترتب عليه أثر عملاً بالمادة (168) من القانون المدني وبالتالي يكون الحكم للمدعي بالتعويض نتيجة تخلف الجهة المدعى عليها عن تسليم الشقة حسب الاتفاق بواقع خمسمئة دينار شهرياً مخالفاً للقانون."

وفي سابقة قضائية أخرى: "بتطبيق القانون على الوقائع الثابتة تجد المحكمة:

إن عقد بيع الشقة موضوع الدعوى التي تمت بين أطراف الدعوى هو بيع باطل لافتقاده الى ركن الشكلية سنداً للمواد 63، 128، 130 من قانون الملكية العقارية رقم 13 لسنة 2019 والمادة (168) من القانون المدني لأنه قد تم خارج دائرة تسجيل الاراضي والمساحة، وعليه فإن هذا العقد باطل لا يرتب أي أثر ولا ترد عليه الاجازة"

ومع تقديرنا الشديد للسوابق القضائية المذكورة أعلاه، ولكننا نرى أن نص المادة 63 من قانون الملكية العقارية رقم 13 لسنة 2019 جاء حازمًا للجدل، فنص على أن جميع التصرفات التي تقع على عقار ضمن حدود التسوية لا يكون نافذًا ولا صحيحًا إلا إذا تم استيفاء الشكلية المستوجبة

وبالتالي جاء النص ليدحض وليفند جميع الآراء السابقة، ومما تقدم نجد أن هناك تطبيق وحيد لنص المادة 1149 من القانون المدني الأردني، وهو إذا كان محل الالتزام هو عقار خارج حدود التسوية وهذا ما أخذت به محكمة التمييز أيضًا في قرارها الآتي: "عقود البيع التي جرت إنما جرت على أراضي لم تتم فيها أعمال التسوية بتاريخ إبرامها مما يجعلها عقود بيع صحيحة أي أن الملكية فيها تنتقل بعقد عادي أو بموجب سند وفق نص القانون أو كما يقال من عامة الناس (بالحجة) ....

وفي سابقة قضائية أخرى "....... وحيث أن عقود البيع موضوع هذه الدعوى كان محلها عقارات لم تتم فيها التسوية فتكون عقود رضائية ولم يتطلب القانون فيها اتباع الإجراءات الشكلية لتمام العقود وترتيب آثارها فتكون هذه العقود صحيحة وملزمة لأطرافها. وحيث أن عقود البيع تضمنت تعهد بنقل ملكية عقار فإن المادة 1149 من القانون المدني عالجت هذا التعهد عندما نصت على أن) التعهد بنقل ملكية عقار يقتصر على الالتزام بالضمان إذا أخل أحد الطرفين بتعهده سواء أكان التعويض قد اشترط أم لم يشترط. وعليه فإن مطالبة المتعهد له (المميز ضدهم) بالتعويض بحقه حتى ولو لم يتم الاتفاق عليه ومن باب أولى أن يحكم لهم بالتعويض والذي اشترط في العقود.

كما نجد أنه من الجائز أن يحدد مقدار التعويض سلفاً بين المتعاقدين وهو ما يساوي مقدار التعويض عن الضرر عملاً بأحكام المادة 364من القانون المدني والتي نصت على أنه: 1. يجوز للمتعاقدين أن يحددا مقدماً قيمة الضمان بالنص عليها في العقد أو في اتفاق الحق مع مراعاة أحكام"

وبالتالي فإن التعهد بنقل ملكية عقار عقد باطل، وإذا بطل الشيء بطل ما في ضمنه، وحيث أن العقد الباطل لا يرتب أثر ولا ترد عليه إجازة، وحيث أن المسؤولية العقدية يترتب أثرها في حال قيام العقد صحيح، فإن الضمان المستوجب عن التعهد بنقل ملكية عقار داخل حدود تسوية الأراضي والمياه، وبالاستناد للقانون المدني ولقانون الملكية العقارية لا مجال لإعماله وما يترتب وهذه الحالة هو إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد، وذلك بالاستناد أيضًا لنص المادة (293 ) من القانون المدني والتي نصت على : (لا يسوغ لأحد أن يأخذ مال غيره بلا سبب شرعي. فان أخذه فعليه رده).

ونصت المادة (294/1) من القانون المدني على: (من كسب مالا من غيره بدون تصرف مكسب وجبت عليه قيمته لهذا الغير ما لم يقض القانون بغير ذلك). ونجد أن التطبيق الوحيد لنص المادة 1148 من القانون المدني هو العقارات الواقعة خارج حدود تسوية الأراضي والمياه، نرجو من المشرع تعديل بعض نصوص القانون المدني بما يواكب التطورات الحالية.