لقد انتهت حكومة القضاه في الولايات المتحده الاميركية على يد الرئيس الديمقراطي روزفلت عام 1937، اليس هناك تناقضا ان نلاحظ ظهور بعض هذه الاشارات في الاردن البلد الذي يعلن فيه رفضا لكل ما هو ضد اولوية القانون؟

لكن اذا تمسكنا بالمجال الشكلي لعمل المحكمة الاتحادية العليا في الولايات المتحده الاميركية، أي رقابة الدستوريه، التي اعطاها لها اساسها وأداتها الرئيسية، فكل مقارنه متوازية بين ما يجري في الاردن وهذا القضاء العالي الاميركي هو مدان سلفا.

ان حكومة القضاء لا تتلخص فقط في التقنية التي بموجبها استطاعت ان تنتشر في الولايات المتحده الاميركية. اذ اننا اذا تجاوزنا الشكل الذي قد اتخذته هذه المؤسسة وتمسكنا بالجوهر، فمن المحتمل سنكون على حق بالقول بان ما يميزها، بمقابله مع حكم القانون، هو عمل الاراده الوطنية وجهد القاضي لتاكيد وجود مجموعة المبادىْ المستقله عن كل قاعده مكتوبه، والتي تشكل نوعا ما، الفلسفة السياسية للامه، الذي يدعي انه حارسها، واقام نفسه، حقيقة، بانه من انشأها، لانه هو من يعاقب خرقها، وادخلها في القانون الوضعي.

وهكذا، فان القضاء الاردني من خلال دوره كحارس للمباديْ، فانه بدون تناقض، يتشابه مع المحكمة الاتحاديه العليا في امريكا، كما هي، فهو يسعى، منذ عده سنوات لاخضاع مجموع الحياه العامة الاردنية الى مبدأ خلقي منه يحدد عناصره خارج كل نص مكتوب. وكما هي المحكمة العليا الاتحادية، من جهة اخرى، ايضا، لكن اقل بكثير من حرية التصرف، يسعى لاخضاع القانون نفسه لسلطة هذا المبدأ الخلقي.

ومن خلال هذه الدراسه سنسعى لاستخراج المجالات الاساسية، التي تشكل العناصر الاصلية.

1- ان اجتهاد محكمة العدل العليا في الاردن وحديثا القضاء الجزائي يعتمدون مفهوما معينا لعلاقات الانسان مع السلطه. فهم لايستطيعون غير ذلك. فالتقنية التشريعيه المطبقه على مجال الاداره منذ تاسيسها قد ارغمت القاضي ان يبحث، للخصومات التي كانت تخضع له، مباديْ للحل لم تستطع النصوص تقديمها، اساسا عمليه، ومع ذلك جزئية "قوانين تنظيم وعمل، تهتم بضمان سير المرافق العامه اكثر من الاهتمام باستدراك حل الصعوبات القانونية. وبهذا يتاكد منذ البدء الاختلاف بين مساله "المبادىْ العامه " في القانون العام وفي القانون الخاص: فالاستاذ (جان بولانجي)"1" في دراسته القيمْه يرى ان على القاضي المدني ان يبحث في الكود المدني قبل كل شيء عن المبادىْ، في حين ان القاضي الاداري لا يستطيع ان يبحث عنها الا من خلال ابراز بعض العلاقات بين الانسان والسلطه، التي يجدها في روحه وضميره ويعرفها، برايه في هذا المجال "العدل".

فدعوى تجاوز السلطه وتطوراتها المختلفه واساءة استعمال السلطه والرقابه على صحة البواعث وقانون مسؤولية السلطه العامه، كانت قد ولدت وتطورت ابتدأ من بعض المفاهيم العظمى من الخلق الاحتماعي والفلسفه السياسيه، البديهيه في نظر القضاه.

ان اساس الحلول الاجتهادية، عندما تصمت النصوص يوجد في"المبادىْ التقليدية، المكتوبه او غير المكتوبه، والتي هي نوعا ما موروثه في القانون العام والاداري"2، والتي قد اصبحت فجأة جزءا اساسيا في البنيان الاجتهادي، وعلاوة على ذلك نجد بان القرارات تؤسس عليها حلولها، فاذا حللنا هذه القرارات او الاساليب المستخدمه، على ضؤ الحيثيات في القرارات (الاحكام)، فانه بالامكان ان نتوصل الى القول بانه:

1- يوجد مجموعة من المبادىْ العامه في القانون العام الاردني، وان القرارات تشير اليها بذكر اسمها.

2- وان اساس السلطه المعترف بها لهذه المبادىْ ليس موجودا في النصوص، وانها مطبقه حتى في غياب النصوص.

3- وهذه المبادىْ لها قيمة القانون الوضعي، ولها كحد ادنى "قوة تشريعيه" وان القاضي ملزم بضمان احترامها، بمعاقبة خرقها، كما يفعل بالنسبة للقانون المكتوب.


1- Jean Boulanger, principes generaux du droit et droit positive, mélange ripert, T.1, p.51

2- Edward laferriere, “traite de la Juridiction administrative, Introduction, P.XIII




4- والقاضي لا يخلق هذه المبادىْ، فهو يتكلم عنها بانها قواعدا موضوعيه، ويتحقق من وجودها، وهي لا تعتمد على ارادته ابدا،وهو يرى انه مرتبطا بها، كما هو بالقانون.

وعلى ما يبدو ان هذه هي فكرة القاضي الاردني عن هذه المبادىْ الاساسية، معتقدا، بانه خادم لها، لكنه في الحقيقة هو من خلقها. وعلى وجه الضبط، ان عمله داخل هذه الكتله المعقده من العناصر التي تتقاسم الضمير الوطني، يختار تلك التي ترتبط بها العقوبه التي هو وحده قادر على اعطائها، ويدخلها بالتالي في القانون الوضعي.

وعلاوة على ذلك، فان الطبيعه التي هي بالضروره مجرده وعامه للمبدأ تفرض على القاضي جهدا بان يحدد المضمون على وجه الضبط. فهي مجرده من "الصرامه والدقه كما هو حال الاوامر في النص الشكلي" قواعد تارة الزاميه وتارة غير دقيقه"، فالمبادىْ
لا يمكن ان تدخل في القانون الوضعي الا عن طريق جهد القاضي من اجل "تحديد اشكال تطبيقها".

فما هي، في الحقيقة تلك المبادىْ التي استفادت من هذا الادخال، بسلطة القاضي في القانون الوضعي الفرنسي واقتبسها القاضي الاردني3.

على ما يبدو انه بالامكان ردها الى اربعة مجموعات رئيسية :

1- نجد اولا المبادىْ التقليدية لفلسفة عام 1789، كفصل السلطات والمساواه بين المواطنين في مختلف التطبيقات، الحرية الفردية، وبعض الهامش من الحرية الاقتصادية، حرية المعتقد .....الخ

2- وفي المجموعه الثانية نجد المسؤولية عن الخطأ، عدم رجعية القواعد القانونية، قوة القضيه المقضيه، ضرورة الاجراءات قبل كل عقوبه، حيادية القاضي تجاه من يمثل امامه.
_____________________________________________________

3-Jean Rivero, le juge administrative Francais: un juge qui gouverne, Recueil Dalloz, de Doctrine de jurisprudence et de legislation, HEBDOMADAIRE, 1951, P.21 et suivant.




3- وفي المجموعتين التاليتين يصنف، من جهه مجموعه من المبادىْ كان مجلس الدوله الفرنسي قد استخرجها من ما يسميه بعض كوميسيرات المحكومة "طبيعة الاشياء "، مثل استمرارية المرفق العام، مبدأ سلطة التنظيم المعترف بها لرئيس المرفق، مبدأ المشروعيه الخاصه بسبب "الظروف الاستثنائية".....الخ

4- واخيرا هناك عددا من الضرورات الخلقية كان مجلس الدوله الفرنسي قد اقامها على شكل مبادىْ عامه: مثل الاداره ملزمه بالبحث عن المصلحه العامه، ايضا قاعده الولاء التي تقوم عليها الرقابه على صحة البواعث" فالاداره يتوجب عليها ان لا تكذب".

كل ذلك – والاساسي في القانون الاداري، انه يشكل مفهوما للانسان والعالم. وفيما يخص المبادىْ التي ابتدعها القاضي الاردني نذكر ما يلي: -

أ- 1-محكمة التمييز الاردنية:-
في الحكم رقم (1226)/90 الاعداد (6،7،8) السنه (39) صفحة (1145)
من مجله نقابه المحامين الارنيين، نجد ان محكمة التمييز الارنية تجاه سكوت
الماده (33) من الدستور الارني عن مكانة المعاهده الدوليه في النظام القانوني
الاردني، قد انبرت لاعطائها هذه المكانه فقد تبنت نظرية وحده القانونين الدولي
والداخلي وغلبت المعاهده الدوليه على القانون الوطني الاردني سواء أكان سابقا
ام لاحقا على المعاهده الدوليه، متبنيه مبدأ حسن النية في التعامل بين الدول الذي
اساسه الصدق والامانه مجنبة الحكومه الاردنيه ان تقع تحت طائلة المسؤولية
الدوليه لو طبقت قانون ضربية الدخل الاردني بدلا من المعاهده.

ب-2-المحاكم الجزائية:-
قرار محكمة الصلح رقم 7658/1999 (القاضي المنفرد) بتاريخ 26/12/1999.
نجد ان محكمة صلح الجزاء قد امتنعت عن تطبيق (فقره 5) من الماده 389
عقوبات واستعاضت عنها بمبدأ استحدثته من الماده (7) من الدستور الاردني التي
تنص على ان الحرية الشخصية ومفاده بان الحرية الشخصية تشمل حرية الذات التي
تمكن الشخص من ان يتصرف في شؤونه والمحافظه على كرامته ووجوده
والاعتراف بحقوقه الانسانيه الثابته، كما تشمل حرية التنقل المتمثله بقدره الشخص
على التنقل داخل إقليم بلده بحرية ويسر.
3- محكمة بداية جزاء عمان:-
قرار المحكمة رقم (876/2002)
نجد ان محكمة بداية جزاء عمان قد امتنعت عن تطبيق الفقره (ب من الماده 41)
من قانون المطبوعات والنشر واستعاضت عنها بمبدا استحدثته من الدستور وهو
مبدا الفصل بين السلطات ومبدا استقلالية المحاكم وانها مصونة من التدخل في
شؤونها، وهناك مبدا اخرهو المساواه.
4- القضاء الاداري
ان محكمة العدل العليا الارنية في بداية نشأتها كانت قد ابتدعت العديد من المبادىْ
القانونيه بعد صدور قانون تشكيل المحاكم النظاميه لعام 1952.
ا- ففيما يخص تحديد المقصود بالموظف العام نراها تقول:"ان الموظف العام هو كل
شخص يعهد اليه بعمل دائم في خدمة مرفق عام تديره الدوله او احد اشخاص القانون العام".
اا- وترى محكمة العدل العليا انه لا يشترط في الشخص ليكون موظفا عاما ان يتقاضى
راتبا من الدوله او من احدى المؤسسات العامه او من البلديات، وعلى هذا الاساس
اعتبرت محكمة عدل العليا موظفي حراسة املاك العدو موظفين عموميين على
الرغم من انهم يتقاضون رواتبهم من عائدات املاك العدو4.
ااا- كذلك لكي يكون الشخص موظفا عاما ان يساهم في ادارة مرفق عام مساهمه
اراديه، وعلى هذا الاساس لا يعتبر المكلفون بخدمة العلم موظفين عموميين5.
اااا- وفي القرار (65/154) قررت محكمة العدل العليا ان فقدان الوظيفة يعتبر من
تاريخ صدور القرار لا من تاريخ الانقطاع عن العمل. وفي القرار 51/73)
قررت ايضا ان نص الماده (67) من نظام التشكيلات الادارية رقم (1) لسنة
1966 التي اناطت بالحاكم الاداري صلاحية نزع يد الغاصب عن العقار
المغصوب هو نص مخالف للماده (103) من الدستور الاردنية الحالي، كما
قرر هذا الحكم انه يجوز الطعن في قرار تنظيمي عام بمناسبة تطبيقه تطبيقا
خاصا على اشخاص بذواتهم دون التصدي لفوات الميعاد بالنسبة لذلك القرار
العام6.
ااااا- ايضا نجد ان محكمة العدل العليا قد بسطت رقابتها على بحث دستورية القوانين
وهي في معرض النظر في طعن موجه ضد قرار اداري يدخل ضمن اختصاصها.
وقد اكدت على ذلك في القرار (44/67) والقرار (62/67) قائلة: "بخصوص
ايقاف العمل باحكام الماده (10) فقره (3) من قانون تشكيل المحكام النظامية
باستثناء البند (أ)و(ب)".
"فالمشرع انما يستعمل تقديره في تحديد دائرة الامن والنظام العام وحاجات
اغراض الدفاع، فان تجاوز في استعمال هذه السلطة التقديريه الغايه المخصصة
التي رسمت له بالدستور كان تشريعه باطلا الى المدى الذي يتعارض فيه مع
الدستور 7".
4- انظر قرار محكمة العدل العليا رقم 75/59 عدد 7 سنة 9 ص 329.
5- انظر كتاب الدكتور حنا نده "القضاء الاداري في الاردن"سنة 1972 ص 257.
6-انظر عدد 6 سنه 15 ص 749 وكذلك القرار 62/67 عدد 10 سنة 15 ص 1074.
7-الدكتور حنا نده المرجع المشار اليه سابقا 83,84.






وهناك العديد من المبادىْ التي ابتدعتها محكمة العدل العليا الاردنية فمن اراد الاستزاده
عليه مراجعة مجلة نقابة المحامين الاردنيين.

كل ذلك يشكل فكرة عن الانسان والعالم. وهذا المفهوم ليس ممنهجا، لكن ايضا مرتبطا بالتقاليد الليبراليه بشده، وقد تنوع في الازمان، وفي شكله الحالي. ان الاراده الوحيده للقاضي في الحقيقة هي خلقا لحد ما رسمته ليس هناك احدا في الدولة يريد ان يتجاوزه. فالقاضي يذكر الجميع بانهم مرتبطين بهذا الخلق العام وان عليهم احترام الحريات الاساسية. وهذا المثالي لا يخش عليه كثيرا من اللامركزيه الحديثه.

ان ما يؤسس فعالية القضاء، وما سمح بالتحدث عن الحكومة، هو سلطتها تجاه القانون، والخلق الذي طوره باتخاذه الدستور حجة يستعير قيمته العملية من تفوق القانون الدستوري على القانون العادي، والقضاء يحكم لانه يفرض خلقه على المشرع. والقاضي بدون قوه تجاه ممثلي الاراده الوطنية، اذ يكفي نصا قانونيا لافشال مبادىْ القاضي.

اذ يكفي ان نؤكد بان لها "قيمة تشريعيه" والواقع ان القضاء لا يبدا الا مع القيمة فوق التشريع لخلق القاضي. وفي الاردن ان الكلمة الاخير هي للقانون، ان هذا الادعاء غير سليم تماما، بالتاكيد انه يستطيع ان يجد ما يؤيده في بعض العبارات في بعض القرارات المخلصه الى الصيغ الكلاسيكية في بعض القرارات المخلصه لتفوق القانون، ومع ذلك اذا تعمقنا في تحليل الاجتهاد، سنكون ملزمين بان نتسال فيما اذا كانت القناعة لدى القضاء وتمس الصفه الاساسيه للمبادىْ لا تترجم، على مستوى القانون الوضعي، تجاه القانون نفسه، في الحاله، على الاقل، حيث لا تبتعد عن تلك التي يعطيها القاضي قيمة خاصه. ان القاضي ليس له السلطه ان يفشل مباشرة ارادة المشرع، لكن في نفس الوقت ليس مجردا تماما امامها، ومن المحتمل، بدون تناقض، ان ننتحدث عن الصفه فوق التشريعيه للمبادىْ العامه التي تبنتها محكمة العدل العليا. وهذه القناعة تجد لديها عددا من الوسائل:


اولا: التفسير، وذلك عندما يسمح به النص او يحتمله، وهذا من خلال المبادىْ العامه التي ابتدعتها محكمة العدل العليا نجد انها تبحث عن عناصر بنيانه، وعلى ما يبدو انها تستبعد مسبقا الفكره بان هناك خلقا آخر قد اوحى بالنص وتعيد ادخاله في الجو الايدولوجي، الذى بحسب وجهة نظرها مضمرا في الحياه العامه كلها.

واذا كان المقصود الاجواء القانونيه والسياسيه التي ستتحرك فيها النقابات المهنية؟ فيكفي لمحكمة العدل العليا بان المشرع قد اختار، من اجل تعيين المسؤولين فيها، اسلوب الانتخاب، فتعتبر نفسها مسؤوله عن ان تفرض عليها الايديولوجيه الديمقراطيه، لهذا، فان كل نص في كود الالتزامات المهنية يمنع الحق في النقد الحر، يصبح غير مشروعا. والمشرع لم يستطيع، مع الانتخاب، ان لا يدخل في النظام قواعد الحريه المستوحاه من الديمقراطية الكلاسيكيه.
واخيرا، مهما كانت بناءه تفسيراته، فهناك حالات يتحقق فيها ان هذا النهج غير مستعمل، والقانون ضد المبادىْ، ولا يمكن لشرح ان يخرق هذا التناقض. والقاضي مع ذلك لا يرى انه الطرف الخاسر، حيث يبقى له وسيله نهائيه لتاكيد تفوق المبادىْ وان يبقى على تاكيده لها نتائجا على مستوى القانون الوضعي. وهذه الوسيله هي الابقاء على القانون بانه استثناءا الذي لا يمس القاعده العامه، ومن الناحيه الفقهيه، فان سلطة المبدأ لم تمس. اما من ناحيه العمليه فان حقل تطبيق القانون يقاس بشكل ضيق ما امكن بناء على الحكمة القائله كل استثناء يفسر بشكل متشدد.

والاسلوب مستمر حسب الظروف السياسيه التي اوجدته. وقد يحصل ان القاضي يظهر، تجاه القانون، جراة اكثر ايضا عندما يكون هناك تباين وجها لوجه مع مبدأ يرى انه اساسي8. كذلك نجد ان القاضي ليس فقط امام مبادئه يجعل النص القانوني ينحني، لكن ايضا اما الحاجه والضروره9, كذلك يجب ان لا يكون للقانون الجديد تأثير على الماضي اذا كان سريانه يؤثر في حقوق مكتسبه بمقتضى القانون القديم10.

وقد يكون هناك شيئا من الازعاج، للحقيقه التي من المحتمل ان يكشف عنها التحليل الذي سبق، ويتعدى التعابير. ان الميول التي قد تم الكشف عنها في الاجتهاد لا تسبب ازعاجا لا للمشرع ولا للحكومه. فليس على المستوى الدستوري تقع فائدتها الرئيسيه، لكن على مستوى النظرية القانونيه.
كذلك ليس على المستوى الدستوري تتاسس حكومة القضاه التي تستحق هذه التسمية،

الا يزال من الضرورى ان يحكم القاضي وان لديه الوسائل؟ والحالة هذه انه غير مجد ان نمنح القاضي الاردني شهاده اخلاص للوطن، وان نؤكد انه لا يوجد في حجره اراده لقلب السلطات الموجوده القائمه..................... ومع ذلك، كل تحليل يتضمن تضخيم هذه الظاهره التي تم تحليلها: يوجب اقامة النسب الصحيحه، وان نضع الاجتهاد الذي قد ذكرناه ضمن مجموعه القرارات التي ليس لها عمل الا تطبيق القاعده المكتوبه باخلاص.

8- انظر قرارات محكمة التمييز والمحاكم الجزائية المشار اليها سابقا.
9- انظر تمييز حقوق(294/63) ص 446 سنة 1963 من مجلة نقابه المحامين الاردنيين.

10- انظر قرارات عدل عليا ذات الارقام (8/58 ص 81 عدد 3 سنه 7، 52/59 ص 114 عدد 3 سنه 7 مجله نقابة المحامين الاردنيين).


واخيرا، يجب ان لاننسى بان هذا الاجتهاد، عمليا قد تلقى مع ذلك تطبيقا تجاه القوانين المحترمه سواء من جانب السلطه المنكره، او من جانب السلطه التي لا تستطيع ان تدعي صراحة بان اصلها انتخابي، مما يعني ضبط القوانين على منظومة القيم.

واخيرا فمن جهة اخرى، ومن عمل الحكومة السرعه والسلطه، وان تحكم يعني العمل في الحاضر وعليه، بيد ان عمل القاضي مادام ان البرلمان لم يبد اهتمامه باصلاح الصلاحيه الذي يفرض نفسه، سيحافظ على الصفه ناظرا الى الماضي التي تكفي بنفسها لتعيد تاكيد تلك التي باستطاعتها ان تقوي جراته، والقرارات الاكثر جرأة التي تتدخل، عندما تقلل من قيمة القوانين التي قد الغيت ساعة صدورها، لن يكون لها ابدا إلا عقوبة شكليه، ايضا هذه القرارات لا يتم تنفيذها الا اذا رضيت عنها الاداره.

وان ارادتها السيئة تؤدي، غالبا، بالرغم من جهود القاضي، للتقليل من الناحيه العمليه لمدى قراراته.

اما من الناحيه السياسيه، يصبح إذن من الخطأ المبالغه في تقدير نتائج السلوك الذي قد حللناه. ومن الناحيه الفقهيه، فالامور خلاف ذلك، والآراء تطل على اشياء كثيره: دعوه لمراجعة بعض التاكيدات التقليديه حول تسلسل المصادر في القانون، التقارب بين القانون العام والقانون الخاص الذي يفرض مسالة وجدة المبادىْ بينهما، ومن الناحيه الاخرى التباعد بين القانون العام والقانون الخاص، ايضا بشكل عام، دور وطبيعة المبادىْ في نظام قانوني، والذي لا يرى الانعكاسات لمشاكله على الخيارات الفقهيه الكبرى، في القانون الوضعي او الطبيعي؟ وبشكل اكثر مباشره، الميول الاجتهاديه التي جرى تحليلها تبرز احدى القواعد الاساسيه لكل نظام قانوني. ان احدى الوظائف الاساسيه للقانون هي خلق الأمن، والحالة هذه ليس هناك أمان مع عدم الثبات. والقانون المكتوب، لمدة طويله، استطاع بعموميته ودوامه، ضمان هذه الوظيفة المثّبته. لكن القانون غير المستقر، والقانون الخاص، والقانون المعمول بصورة سيئة، في السنين التي نحياها، والقانون الخادع، لا تكفي ُلإقامة الثبات والتاكيد للحياه التي ننتظرها من القانون. وهذه هي مع ذلك مصلحه ضروريه. ورد الفعل لدى القاضي هو من ذلك للبحث عنها، في قطاع يخرج عن عدم الثبات والاستقرار، الى قطاع التفاصل " الى ضعف القانون" اللجؤ الى المبادىْ العامه تترجم بدون شك، قبل كل شىْ هذه الضروره الاجتماعيه، فهو جهد لضمان الحلول محل القانون في وظيفة يملؤها بصورة سيئة، لكن يجب إملاؤها.

وهل الجهد مفيد؟ اليس هناك عنصر شك خطير في المبادىْ العامه، ومحاوله للتحكم من جانب القاضي؟ اليس هناك أمنا اكثر، وثبات أكثر للفرد في حكم القانون حتى لو كان معملولا بصورة سيّئة، من عمل القاضي حتى لو كان مفيدا؟ ويمكننا المناقشه، حيث تبقى الحقيقه، في العديد من الحالات بأن الضمان الكبرى لحرية الاردنيين تقطن اليوم بتمسك قاضيهم بمبادىْ الليبرالية. كما لا يسعنا هنا الا أن نقدّم الاحترام والاكبار لقاضينا الاردني الذي يضع الحقوق والحريات في كنفه يدافع عنها ويحميها من الاعتداء عليها.

ان المشرع الاردني قد أخطأ عندما الغى وجود محكمة العدل العليا، وكان من الاولى ان يستبدل اسمها ويطلق عليها تسمية "مجلس الدوله الاردني" كي يضع المملكة الاردنيه الهاشميه في مصاف الدول المتقدمه في مجال القضاء وأن لا يحرم المواطن الاردني من درجة من درجات التقاضي.

الاستاذ الدكتور نفيس صالح المدانات

D.E.A. Droit Public

دكتوراة الدوله/فرنسا