عمون - خصّ الأستاذ الدكتور في القانون الإداري نفيس مدانات "عمون" بدراسة حملت عنوان " رقابة الدستورية في المحكمة الدستورية الجديدة".

إن هذه الدراسة مكرسة لرقابة الدستورية:
أولاً: قبل التعديل الدستوري الأخير بتاريخ 1 تشرين أول سنة 2011م.

1. إذا تصفحنا الدستور الأردني قبل التعديل الدستوري نجد أنه لا يتحدث صراحة عن رقابة الدستورية إذ أنه ليس هناك سوى المادة 122 التي تتحدث عن حق المجلس العالي بتفسير الدستور بقرار صادر عن مجلس الوزراء أو بقرار يتخذه أحد مجلسي الأمة بالأكثرية المطلقة.

ولكن ما يلاحظ أن المجلس العالي من خلال عملية التفسير هذه كان قد دخل على الرقابة على دستورية القوانين ومثال ذلك أنه في عام 1963 قام مجلس الأمة بتنظيم شؤون الخدمة المدنية بقانون خلافاً للمادة 120 من الدستور فطلب مجلس الوزراء تفسيراً من المجلس العالي الذي قرر أن القانون الذي ينظم شؤون الخدمة المدنية خلافاً للمادة 120 من الدستور باطلاً ويتوجب إلغاؤه بقانون.

ولقد كانت عملية التفسير هي أحياناً للدفاع عن صلاحية السلطة الإدارية كي لا تعتدي عليها السلطة التشريعية.

2. خصائص هذه الرقابة التي كان يقوم بها المجلس العالي لتفسير الدستور أنها في اتجاه واحد تثيرها السلطة التنظيمية للدفاع عن صلاحياتها.

3. وهي في مواجهة اعتداءات السلطة التشريعية على اختصاصات السلطة التنظيمية.

4. عند اعتداء السلطة التنظيمية على صلاحيات المشرع لا يمكن إثارتها أمام المجلس العالي.

5. لا يستطيع الأفراد العاديين مراجعة المجلس العالي بخصوص أي قانون يعتدي على حرياتهم الأساسية.
ثانياً: رقابة الدستورية بطريق الدفع أمام القضاء(#):
أ. لقد عرض هذا الموضوع أمام محكمة العدل العليا الأردنية في الدعوى رقم 44/67 المنشور قرار (حكمها) بمجلة نقابة المحامين الأردنيين السنة 15 العدد 6 على الصفحة 749.
فقد صدرت تعليمات الإدارة العرفية لسنة 1967، ونصت المادة 20 منها على إيقاف صلاحية محكمة العدل العليا المبينة في جميع بنود الفقرة (3) من المادة (10) من قانون تشكيل المحاكم النظامية عدا الفقرتين (أ) و(ب)، وقد طعن المستدعي في قرار إداري قبل صدور هذه التعليمات، وبعد صدور هذه التعليمات طلب رئيس النيابات العامة رد الدعوى، عملاً بتعليمات الإدارة العرفية، وطلب وكيل المستدعي رد الطلب بداعي أن هذه التعليمات مخالفة لأحكام الدستور، وعندها ثار موضوع صلاحية محكمة العدل العليا للتعرض لدستورية التشريع، وقضت محكمة العدل العليا بأن من حقها مناقشة دستورية القوانين عند بحث مشروعية القرارات الإدارية: وقد جاء في القرار:
"ويفهم من هذه النصوص- المواد 24-27 من الدستور أن الدستور وزع السلطات الثلاثة التشريعية والتنفيذية والقضائية على هيئات ثلاث وفصل فيما بينها، بصورة جعل استعمال السلطات لوظائفها ينتظمه دائماً تعاون متبادل بينها على أساس احترام كل منها للمبادئ التي قررها الدستور، فإذا وضعت السلطة التشريعية تشريعاً غير دستوري، لم تستطع أن تجبر السلطة القضائية على تطبيقه دون الدستور وإلا كان في هذا اعتداء من السلطة التشريعية على السلطة القضائية، وكلتاهما مستقلة عن الأخرى، وكلتاهما خاضعة للدستور، ومن الواضح أن تشريعاً يصدر من جهة غير مختصة أو دون مراعاة لنص الدستور أو روحه، فإن على المحكمة أن لا تطبقه فيما يعرض عليها من القضايا، على اعتبار أن المحكمة تلتزم في تطبيقها للتشريعات المتفاوتة في القوة، إن تطبق التشريع الأعلى عند تعارضه مع تشريع أدنى منه، وهي في ذلك لا تعتدي على السلطة التشريعية، ما دامت المحكمة لا تضع بنفسها قانوناً ولا تقضي بإلغاء قانون، ولا تأمر بوقف تنفيذه، وغاية الأمر أنها تفاضل بين قانونين قد تعارضا فتفصل في هذه الصعوبة، وتقرر أيهما أولى بالتطبيق، وإذا كان القانون العادي قد استبعد تطبيقه، فمرد ذلك في الحقيقة والواقع إلى سيادة الدستور العليا على سائر القوانين، تلك السيادة التي يجب أن يلتزم بها كل من القاضي والمشرع على حد سواء".
وعلى أثر صدور هذا القرار، أطرد اجتهاد محكمة العدل العليا على أن صلاحيتها تنسحب إلى بسط رقابتها على دستورية القوانين، وهي في معرض بحث شرعية القرارات الإدارية ومن قراراتها القرار رقم 27/68 (المنشور في مجلة نقابة المحامين الأردنيين لسنة 16 العدد 4 على صفحة 217) "أن النص الوارد في المادة (3) من قانون مجلس الأعمار على تحديد مدة تعيين نائب رئيس مجلس الأعمار بخمس سنوات قابل للتجديد هو نص يتعلق بكيفية تعيينه وكان يقتضي بحسب المادة 120 من الدستور أن يتم ذلك بموجب نظام وليس بموجب قانون، وبالتالي يكون هذا النص مخالفاً للدستور ولا يعمل به" وجاء في القرار رقم 73/68 (المنشور في مجلة نقابة المحامين الأردنيين لسنة 17 عدد (1) على الصفحة 74): "إنه وإن كان قانون التقاعد خلافاً لأحكام الدستور التي أوجبت تنظيم شؤون الموظفين بنظام يصدر عن السلطة التنفيذية، إلا أن نظام الخدمة المدنية قد تبنى ما ورد في هذا القانون من حيث إنهاء خدمة الموظف بإحالته على التقاعد، ولهذا فإن قرار إحالة الموظف على التقاعد بالاستناد إلى المادة 15 من قانون التقاعد هو تطبيق لأحكام نظام الخدمة المدنية، وليس في ذلك مخالفة للمادة 120 من الدستور".
ب. خصائص هذه الرقابة التي ابتدعتها محكمة العدل العليا:
1. أنها في اتجاهين.
2. أنها تمنع المشرع من الاعتداء على اختصاص السلطة الإدارية وتلغي القرار التنظيمي الذي يعتدي على اختصاص المشرع.
3. أنها لا تستند لنص صريح في الدستور.
4. أنها مشابهة للوضع في الولايات المتحدة الأميركية، فمن بين الأسباب والعوامل التي قد أدت إلى نشأة هذه الرقابة ما هو متصل ببعض أحكام المحكمة العليا الاتحادية وهو الحكم الذي صدر من أحد كبار رجال القضاء وهو القاضي (مارشال Marshall رئيس المحكمة الاتحادية العليا) عام 1803، وقد استند في حكمه بأن القضاء مختص بالنظر في دستورية القوانين على مبدأ علو القوانين الدستورية على القوانين العادية وبأن من واجب القاضي أن يطبق القانون الأعلى إذا تعارض مع قانون من مرتبة أدنى.
5. في هذه الرقابة لا يتخذ الفرد (الذي يدفع بعدم دستورية القانون) طريق الهجوم على القانون بل يتخذ طريق الدفاع، فحين يراد تطبيق القانون في إحدى القضايا على أحد الأفراد فإن لهذا الفرد أن يوجه أنظار المحكمة إلى أن هذا القانون غير دستوري- بعبارة أخرى أنه من أجل أن يتقدم بهذا الدفع عليه أولاً أن ينتظر حتى يطلب خصمه في الدعوى تطبيق هذا القانون عليه(#).
ثالثاً: رقابة الدستورية من النظام العام:
لقد طالعنا أحد قضاة صلح الجزاء المستنيرين باجتهاد ينحني له الرأس إذ كانت المادة 389 عقوبات تعاقب على ظروف تجلب الشبهة كل من وجد في مكان عام أو محل عام في ظروف يستنتج منها أن وجوده لغاية غير مشروعة أو مخالفة للقانون أو النظام العام، يحبس لمدة ثلاثة أشهر وهي جريمة على الاستنتاج، وقد تم جلب بعض الأشخاص له لمحاكمتهم بناء على هذه المادة فأخلى سبيلهم مقدراً المادة 389 غير دستورية لمخالفتها للمادة (7) من الدستور التي تنص على أن الحرية الشخصية مصونة، وما هو رائع في هذا الاجتهاد أنه لم يكن هناك دفع بعدم الدستورية من الأشخاص الذين تم جلبهم، بل إن القاضي قاضي صلح الجزاء كان قد اعتبر مسألة عدم الدستورية من النظام العام وأثارها من تلقاء نفسه.
ثم أصبح هذا القاضي الجزائي في محكمة البدائية.
وفي تطور آخر تدخلت محكمة البداية من تلقاء نفسها وأعطت لنفسها الحق في الرقابة على دستورية القوانين دون الطعن بها من أحد إذا اعتبرت أن الأمر يتعلق بالنظام العام ومن حقها إثارته من تلقاء نفسها مؤكدة على الموقف السابق لمحكمة صلح الجزاء، وبالنتيجة قررت امتناعها عن تطبيق نص المادة 41 من قانون المطبوعات والنشر رقم 8 لسنة 1998 التي تعتبر رئيس التحرير فاعلاً أصلياً في جرائم المطبوعات، حيث اعتبرت المحكمة أن المادة 41 من قانون المطبوعات والنشر التي افترضت المسؤولية الجزائية على رئيس تحرير المطبوعة حين اعتبرته فاعلاً أصلياً تخالف أحكام المواد (74، 75) من قانون العقوبات التي عرفت فاعل الجريمة بأنه من أبرز إلى حيز الوجود جميع العناصر التي تؤلف الجريمة أو ساهم مباشرة في تنفيذها، وبأن لا يحكم على أحد بعقوبة ما لم يكن قد أقدم على الفعل عن وعي وإرادة، وحيث أن قانون العقوبات من القوانين العامة وأن المادة 103 من الدستور الأردني قد أوجبت على المحاكم أن تمارس اختصاصها في القضاء الحقوقي والجزائي وفق أحكام القوانين فتكون المادة 41 من قانون المطبوعات والنشر تخالف الدستور.
كذلك فقد تضمن قرار المحكمة "أن الاختصاص المقرر دستورياً للسلطة التشريعية في مجال إنشاء الجرائم وتقرير عقوبتها لا يشمل تحديد الأشخاص فاعلي الجرائم إذ أن التحقيق في قيام أركان الجريمة وعناصرها وتحديد فاعل الجريمة هو أمر من اختصاص السلطة القضائية الأمر الذي يجعل مباشرة أي سلطة أخرى لمهام هي في الأصل من اختصاص سلطة أخرى مخالف للمبدأ الدستوري القائم على الفصل بين السلطات ومخالف للمادة (101) من الدستور التي اعتبرت المحاكم مصونة من التدخل في شؤونها (قرار محكمة بداية جزاء عمان رقم 876/2002 تاريخ 30/10/2002).
كذلك في عام 2009 كانت محكمة الاستئناف في عمان في قضية أخرى قد اعتبرت في حكم لها أن تحديد النص الواجب التطبيق على النزاع هو أمر يدخل ضمن صلاحية المحكمة المطروح أمامها النزاع مما يجعل البحث في دستورية النص القانوني والاحتكام للقانون الأصح والأسمى درجة هو من صميم عمل المحاكم، وبناءً عليه اعتبرت نص الفقرة (د) من المادة (42) من قانون المطبوعات والنشر مخالف للدستور الأردني وحكمت بعدم مسؤولية رئيس التحرير عن الجرم المسند إليه (قرار رقم 3861/2009 تاريخ 18/3/2009).
وتعليقاً على ما ورد في الحالات الثلاثة:
أن ما جاء به الدستور لعام 1952 قبل التعديل هو أن همه الأساسي هو تفسير الدستور وحماية صلاحيات السلطتين التشريعية والتنفيذية من أن تعتدي أحداها على صلاحيات الأخرى من خلال عملية التفسير هذه.
أما حماية الحقوق والحريات، والحريات المضمونة بالدستور فنجد أن القضاء أنبرى للدفاع عنها، أولاً: بناء على دفع من أحد أطراف الدعوى أمام محكمة العدل العليا الأردنية ثم ثانياً: على أساس أن مسألة دستورية القوانين هي مسألة من مسائل النظام العام ويثيرها القاضي من تلقاء نفسه بدون دفع من أحد أطراف الدعوى.
أما الأقلية في البرلمان التي تعترض على مشروع قانون صوتت عليه الأغلبية فحقوقها مهدورة ليس لها مراجعة المجلس العالي لتفسير الدستور.
كذلك نجد أن جلالة الملك أو رئيس الوزراء أو رؤساء الغرف البرلمانية ليس لهم الحق أيضاً بمراجعة المجلس العالي لتفسير الدستور كالأقلية البرلمانية.

النصوص المتعلقة بالمحكمة الدستورية والرقابة
الدستورية بالتعديل الدستوري الجديد
بعد التعديل الدستوري الجديد، لقد تم تخصيص الفصل الخامس من المادة (58) حتى المادة (61) للمحكمة الدستورية، وما يهمنا من هذه المواد الأربعة هو الفقرة (2) من المادة (59) وتنص على ما يلي:
"للمحكمة الدستورية حق تفسير نصوص الدستور إذا طلب إليها ذلك بقرار صادر عن مجلس الوزراء أو بقرار يتخذه أحد مجلسي الأمة بالأغلبية ويكون قرارها نافذ المفعول بعد نشره في الجريدة الرسمية".
والمادة (60) وتنص على ما يلي:
"1. للجهات الحكومية على سبيل الحصر حق الطعن مباشرة لدى المحكمة الدستورية في دستورية القوانين والأنظمة النافذة:
أ. مجلس الأعيان.
ب. مجلس النواب.
ج. مجلس الوزراء.
2. في الدعوى المنظورة أمام المحاكم يجوز لأي من أطراف الدعوى إثارة الدفع بعدم الدستورية وعلى المحكمة أن وجدت أن الدفع جدي تحيله إلى المحكمة التي يحددها القانون لغايات البت في أمر إحالته إلى المحكمة الدستورية".
إن الفقرة الثانية من المادة (59) لا تهمنا كثيراً، فهي تكرار للمادة (122) من الدستور قبل تعديله.
إن ما يهمنا بالذات هي المادة (60) بفقرتيها الأولى والثانية:
الفقرة الأولى: مادة (60) لها الخصائص التالية:
1. أنها رقابة عن طريق الدعوى.
2. ولا تعلمنا هذه الفقرة فيما إذا كانت هذه الدعوى سابقة قبل التصديق على القانون من قبل جلالة الملك والآمر بنشره في الجريدة الرسمية أم أنها رقابة من المنبع قبل التصديق والأمر بالنشر.
3. أنها رقابة لا يمكن مباشرتها من الأفراد.
الفقرة الثانية: من المادة (60) لها الخصائص التالية:
1. أنها رقابة عن طريق الدفع.
2. أنها رقابة لاحقة على تطبيق القانون.
3. يمكن أن تتم بناء على طلب من الأفراد.
إن نصوص القانون الذي يتعلق بالحقوق الأساسية المعترف بها للجميع والمنصوص عليها بالدستور يمكن أن تخضع للمحكمة الدستورية عن طريق الدفع بعدم الدستورية بمناسبة دعوى جارية أمام القضاء.
ونتائج ذلك يمكن استخراجها من الفقرة الأولى من المادة (59):
"وتكون أحكامها (أي المحكمة الدستورية) نهائية وملزمة لجميع السلطات وللكافة، كما تكون أحكامها نافذة بأثر مباشر ما لم يحدد الحكم تاريخاً آخر لنفاذه، وتنشر أحكام المحكمة الدستورية في الجريدة الرسمية خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ صدورها".
إن هذين النصين أي الفقرة الأولى والثانية من المادة (60) يسمحان لنا في الحقيقة أن نحدد:
1. الأشخاص ذوي العلاقة:
أ. الفقرة الأولى من المادة (60) تحصر حق مراجعة المحكمة الدستورية بثلاث فئات، مجلس الأعيان، مجلس النواب، ومجلس الوزراء فقط، نتساءل هنا هل يعقل أن يقوم البرلمان بالطعن بدعوى بدستورية قانون قد صوت عليه هو؟ أم أن مجلس الوزراء يقوم بالطعن بدعوى بدستورية نظام قد أصدره؟
إن المنطق يقول أن البرلمان يطعن بدعوى بدستورية نظام يعتدي على صلاحيته، وان مجلس الوزراء يطعن بدعوى بدستورية قانون يعتدي على صلاحيته.
لكن هذا مضمون من خلال عملية التفسير التي يطلبها أحدهما من المحكمة الدستورية كما رأينا قبل التعديل الدستوري، فعملية التفسير هذه تتضمن أحياناً شكوى مضمرة.
إذن الفقرة الأولى من المادة (60) نتائجها مضمونة من خلال عملية التفسير، وعليه فهذه الفقرة غير متقنة لأنها في حقيقتها تكرار للفقرة الثانية للمادة (59).
ونتساءل أيضاً لماذا لم تنص هذه الفقرة على السماح للأقلية في البرلمان التي تعترض على مشروع القانون الذي صوتت عليه الأكثرية؟ ولماذا لم تذكر الحق لجلالة الملك ورئيس الوزراء ورئيس مجلس الأعيان ورئيس مجلس النواب أيضاً بمراجعة المحكمة الدستورية؟
ب. الفقرة الثانية من المادة (60) وقد جاء فيها "لأي من أطراف الدعوى...".
فهذا التعبير لا يسمح بأي استثناء:
أ. فهو يشمل الأشخاص المعنوية كالأشخاص الطبيعية، حيث أن الأشخاص المعنوية هي مجموعة من الأشخاص الطبيعية، وان إنكار مبدأ المساواة للأشخاص المعنوية يساوي إنكار مبدأ المساواة للأشخاص الطبيعية، وبهذا الخصوص ليس هناك تمييز بين الأشخاص المعنوية الخاصة والأشخاص المعنوية العامة مثال ذلك جماعة محلية أو مؤسسة عامة.
ب. وهو لا يشمل فقط المواطنين الأردنيين ولكن أيضاً الأجانب وخلاف ذلك هو خروج عن المبدأ القائل (بالحكم العادل) الموجود في ميثاق الأمم المتحدة حول حقوق المواطنة والحقوق المدنية.
ج. إن الدفع بعدم الدستورية ليس دعوى شعبية (Action Populaire) يمكن اثارته بدون أن تكون هناك علاقة بين الشخص الذي يثيره والنص الذي ينتقده، في الحقيقة، إن هذا الدفع يجب تقديمه " بمناسبة دعوى أمام القضاء" ومن الواضح من قبل طرف في هذه الدعوى، ولكي يكون طرفاً في الدعوى، يجب أن تكون له مصلحة.
د. وعليه فمن المناسب، إذن، التساؤل فيما إذا كان بالإمكان إثارة الدفع بعدم الدستورية من قبل القاضي أو النيابة العامة، إن هذا التعديل الدستوري يجيب على هذا التساؤل بالتأكيد، لأن الاعتداء من قبل القانون على حق مضمون بالدستور هو اعتداء على الدستور نفسه، وهذه إساءة خطيرة بصورة كافية بحيث نعتبرها من النظام العام.
التصفية Le Filtrage
نصت الفقرة الثانية من المادة (60) من الدستور بعد التعديل الذي جرى عام 2011 على ما يلي: "وعلى المحكمة إن وجدت أن الدفع جدي تحيله إلى الحكمة التي يحددها القانون لغايات البت في أمر إحالته إلى المحكمة الدستورية".
إن الدفع بعدم الدستورية قبل أن يصل إلى المحكمة الدستورية يجب أن يتجاوز تصفيتين:
1. التصفية الأولى أمام المحكمة الأولى التي يثار أمامها الدفع بعدم الدستورية والتي تقام أمامها الدعوى.
وهذه المحكمة يمكن إقامة الدفع بعدم الدستورية أمامها في كل وقت من الإجراءات ومع أن النص لا يبين ذلك، فبالإمكان إقامته تلقائياً، أو بناءً على طلب من النيابة العامة أو النيابة الإدارية في محكمة العدل العليا، في الحقيقة، إن الاعتداء على الحقوق المضمونة بالدستور هو من البديهي أمر من النظام العام.
والقضاء الذي يثار أمامه الدفع بعدم الدستورية يتحقق من الأمور التالية:
1. انه نص من القانون أو من النظام.
2. وان الدفع بعدم الدستورية له فائدة أكيدة "فهو يؤدي إلى إنهاء الدعوى أو أنه يشكل الأساس للملاحقة".
3. ولم يسبق أن حكمت المحكمة الدستورية بأنه دستوري.
4. أو أن لا يكون الدفع بعدم الدستورية غير مؤسس بشكل واضح.
فإذا اختل أحد هذه الشروط وجب على القاضي رد الدفع بعدم الدستورية.
2. أما التصفية الثانية فموكول أمرها إلى المحكمة التي يحددها القانون لغايات البت في أمر إحالته إلى المحكم الدستورية.
ونحن نرى أن تكون المحكمة التي يحددها القانون على النحو التالي:
أولاً: جميع المحاكم المرتبطة بمحكمة التمييز من صلح وبداية واستئناف تحيل الدفع بعدم الدستورية إلى محكمة التمييز، فمن هو أقدر منها من المحاكم على تمييز الغث من السمين؟
ثانياً: أمام محكمة العدل العليا، فهي التي تحيل الدفع بعدم الدستورية إذا ما حصل أمامها.
ثالثاً: أمام المحاكم التي لا ترتبط بمحكمة التمييز فلها أن تحيل الدفع مباشرة إلى المحكمة الدستورية.

الأستاذ الدكتور نفيس المدانات
دكتوراه الدولة في فرنسا / مدرس في جامعة جرش